EXTINCION DEL CONTRATO POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR: IMPAGO Y RETRASOS DE SALARIOS

Su empresa está pasando por una situación económica negativa y como consecuencia de ello se retrasa en el pago de los salarios de sus trabajadores. Incluso llega a no abonar los salarios durante varias mensualidades consecutivas.

Ante la existencia de retrasos en el pago de los salarios, varios de sus trabajadores deciden interponer una demanda ante el Juzgado de lo Social solicitando que se declare extinguida la relación laboral por causa justa de incumplimiento grave de las obligaciones del empresario consistente en la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado, contemplada en el art. 50.1.b) del ET y se condene a la empresa al pago de una indemnización equivalente a la que correspondería por despido improcedente (art. 50.2 ET).

La primera cuestión a resolver es si el impago reiterado o el retraso en el abono de los salarios constituye o no justa causa de extinción del contrato de trabajo.

Pues bien, numerosas sentencias del Tribunal Supremo (entre otras, STS 24/03/1992, 29/12/1994, 25/02/2013 y 05/12/2013) han afirmado que para la concurrencia de la causa de extinción deberá apreciarse gravedad en el incumplimiento empresarial.

Tal requisito de gravedad (exclusivamente casuístico) se valorará teniendo en cuenta dos criterios, uno temporal, cuando el retraso o impago sea continuado y persistente en el tiempo, y otro cuantitativo, en relación con la cantidad total adeudada.

Es decir, los impagos o retrasos en el pago de los salarios del trabajador revestirán suficiente gravedad para estimar la extinción del contrato por voluntad del trabajador, cuando estos sean continuados, persistentes en el tiempo (la jurisprudencia ha considerado el periodo de 3 meses como mínimo para la existencia de un incumplimiento grave) y cuantitativamente importantes. Es indiferente que el retraso continuado en el pago de salarios venga determinado por la mala situación económica de la empresa ya que no se exige el elemento culpabilístico para la concurrencia del incumplimiento empresarial.

La segunda y útlima cuestión a resolver es qué ocurre si con posterioridad a la presentación de la demanda, la empresa procede a efectuar el pago de la deuda con el trabajador.

A este respecto la jurisprudencia concluye que los pagos ulteriores empresariales no pueden dejar sin efecto el incumplimiento empresarial grave pues el retraso existió y se mantenía al ejercitarse la acción resolutoria. 

PLANIFICACIÓN ANUAL DE LAS VACACIONES

El art. 38 del Estatuto de los Trabajadores (ET) establece que las vacaciones anuales deberán ser retribuidas y que el período de disfrute será el pactado en Convenio Colectivo o en contrato individual.

En todo caso, la duración no podrá ser inferior a 30 días naturales. La planificación anual de las vacaciones deberá hacerse, al menos, con una antelación de dos meses antes del comienzo del disfrute de las mismas.

Las vacaciones no podrán ser susceptibles de compensación económica, salvo en determinados supuestos, como por ejemplo en casos de extinción de la relación laboral [art.11 del Convenio de la Organización Internacional de Trabajo (OIT)].

¿Cuál debe ser la cuantía de la retribución?

Dado que el art. 38 del ET no hace indicación alguna al respecto, habrá que estar a lo que disponga el Convenio Colectivo aplicable a la Empresa. En caso de falta de Convenio Colectivo o de silencio de éste sobre la materia, por  aplicación del Convenio nº 132 de la OIT, durante el período de vacaciones los trabajadores percibirán la retribución normal que venían percibiendo, incluidos todos los conceptos salariales salvo los de carácter extraordinario, las horas extraordinarias y las cantidades percibidas de naturaleza extrasalarial.

¿Qué ocurre si trabajador y empresario no se ponen de acuerdo en la planificación de las vacaciones anuales? Ni trabajador ni empresario pueden fijar unilateralmente la fecha de disfrute de las vacaciones. Hay que tener en cuenta que las ausencias injustificadas del trabajador pueden generar sanciones disciplinarias. La adecuada alternativa, ante la falta de acuerdo, es que el trabajador interponga demanda ante el Juzgado de lo Social, para que éste, por procedimiento urgente y preferente, según lo dispuesto en los artículos 125 y 126 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), y sin necesidad de acudir a la conciliación administrativa (art. 64 de la LRJS), proceda a establecer el periodo de vacaciones pretendido por el trabajador. 

¿Qué sucede si del período de disfrute de vacaciones coincide una incapacidad temporal (IT) del trabajador? 

La redacción vigente del art. 38 del ET contempla dos supuestos, en concreto:  

1)  Cuando la  IT es consecuencia por embarazo, parto, lactancia natural o por una suspensión del contrato prevista en el art. 48.4 y 48 bis del ET, el trabajador tiene derecho a disfrutar de las vacaciones en una fecha distinta a la de la IT o al finalizar la suspensión, aunque haya terminado el año natural al que correspondan.

2) Cuando el período de vacaciones no puede ser disfrutado total o parcialmente por encontrarse el trabajador en situación de IT por otras contingencias (enfermedad o accidente), en estos casos, el trabajador tiene derecho a solicitar el disfrute de las mismas a partir de la fecha del alta médica, siempre y cuando no hayan transcurrido más de 18 meses desde la finalización del año en que se originaron las vacaciones.

REDUCCION DE JORNADA: CÁLCULO DE LA INDEMNIZACION

Para el cálculo de la indemnización por despido de un trabajador en reducción de jornada por guarda legal de menor, cuidado de un familiar o por lactancia, deberá tener en cuenta el salario percibido a jornada completa.

El Tribunal de Justicia de Madrid, en su Sentencia de fecha 7 de abril de 2014, ha considerado que el error en el cálculo de la indemnización de un trabajador en reducción de jornada sin tener en cuenta el salario percibido a jornada completa es un error inexcusable .

Argumenta el Tribunal que este error inexcusable en el cálculo de la indemnización desvirtúa la esencia de la reducción de jornada y puede resultar disuasorio para los trabajadores en relación al ejercicio de su derecho a acogerse a ese permiso, siendo también contrario a la conciliación del ejercicio de la actividad profesional con la vida familiar.

Si bien el error inexcusable en la puesta a disposición de la indemnización al trabajador despedido por causas objetivas, comporta normalmente la declaración de improcedencia del acto extintivo, en el caso enjuiciado en la sentencia referenciada, el despido se calificó como nulo, por estar el trabajador  disfrutando de la reducción de jornada prevista en el art. 37.5 del ET y por lo tanto, estar  incluido en los colectivos protegidos en el art. 53.4 b) del ET.

VIGILANCIA DEL CRÉDITO HORARIO DE LOS REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES

Uno de sus trabajadores, que además es Delegado de Personal, solicitó el uso de crédito horario para ausentarse de su puesto de trabajo durante varios días, alegando que debía ejercer funciones propias de su representación sindical. Pero usted, empresario, sospecha que el trabajador se dedica, durante dichos días, a atender un negocio familiar, concretamente un Bar-Restaurante regentado por su esposa. 

Por lo que se está planteando la posibilidad de contratar una agencia de detectives para que hagan un seguimiento del trabajador durante los días en que se ausenta de la empresa para, supuestamente, realizar actividades sindicales. Pero lo han informado que los Tribunales suelen rechazar tal tipo de pruebas, por considerarlas abusivas ya que el sometimiento a vigilancia singular de los representantes de los trabajadores, traba o impide el derecho al libre ejercicio de sus funciones representativas.

En efecto, los Tribunales vienen considerando que existe una presunción de que el crédito horario es utilizado correctamente por los representantes de los trabajadores, por lo que la facultad disciplinaria del empresario debe ser interpretada de forma restrictiva. Y, por ello, para que el uso indebido del crédito horario sea constitutivo de despido procedente ha de ser manifiesto y habitual, lo que debe ser acreditado mediante pruebas que no empleen una vigilancia que atente a la libertad de su función.

Concretamente, la Sentencia del Tribunal Supremo  de 13 de marzo de 2012 consideró adecuada la prueba de detectives para acreditar el uso con fines particulares del crédito horario por parte de un representante de los trabajadores. Y ello en base a que no se realizó una vigilancia indiscriminada del trabajador, sino que cuando la empresa contrato el seguimiento por detectives ya tenía conocimiento de que el trabajador dedicaba el crédito horario a atender un negocio particular, y únicamente precisaba acreditarlo y, además, la vigilancia fue proporcionada, pues se limitó a los días concretos en que la empresa tenía fundadas razones para sospechar que se utilizaban en beneficio del propio trabajador. La Sentencia en cuestión consideró procedente el despido del trabajador por uso indebido del crédito horario.

Por lo tanto, le aconsejamos que si usted sospecha que un Delegado de Personal o miembro del Comité de Empresa utiliza indebidamente el crédito horario, no encargue una vigilancia indiscriminada, sino que primero  intente confirmar sus sospechas por otros medios, y procure que la vigilancia por detectives se limite a los días y momentos en que se haga un uso indebido del crédito horario, y asegúrese de que  no exista el mínimo riesgo de que dicha vigilancia pueda interferir en las funciones representativas del trabajador.
Le recordamos que si tiene intención de despedir o sancionar a un Delegado de Personal o miembro del Comité de Empresa, debe tramitar previamente un expediente contradictorio, en el que se dé ocasión al trabajador de efectuar las alegaciones y aportar las pruebas que estime pertinentes en su defensa. De no hacerlo así, la sanción o el despido se declararían automáticamente improcedentes. 

¿ES NULO EL DESPIDO DE UNA TRABAJADORA EMBARAZADA POR NO SUPERAR EL PERÍODO DE PRUEBA?

Supongamos que su empresa contrata a una trabajadora para el departamento de ventas con un período de prueba de dos meses. A la vista de las escasas ventas realizadas por la trabajadora, usted decide extinguir su contrato antes de que finalice el período de prueba.  

Una vez extinguido el contrato de trabajo, la trabajadora interpone demanda por despido nulo ante los Juzgados de lo Social alegando que en el momento de la extinción estaba embarazada, cuestión que usted desconocía.

La trabajadora basa su pretensión en el art. 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores (ET) que califica como nulo el despido de trabajadoras embarazadas, aunque la empresa no tuviera conocimiento de ello. 

Pero, este precepto se está refiriendo al  despido disciplinario y no al supuesto de extinción del contrato en período de prueba, aunque la trabajadora en cuestión pretende igualmente su aplicación. 

Pues bien, ha de saber que, aunque existen varios pronunciamientos judiciales en sentido contrario, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo consideró (Sentencia de 18 de abril de 2011) que no cabe ampliar los supuestos de nulidad del despido disciplinario establecidos en el art. 55.5 b) del ET y que por lo tanto, dicho precepto no es aplicable por vía de analogía a la resolución contractual en período de prueba. 

Ahora bien, la misma sentencia tiene en cuenta que aunque la extinción del contrato de una trabajadora embarazada en período de prueba no goza de la protección de nulidad cualificada del art. 55.5 b) del ET, sí que es posible considerar la nulidad por vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo.

Por lo tanto, si usted es empresario y tiene pensado extinguir el contrato de trabajo de una embarazada en período de prueba asegúrese de que, en caso de reclamación, podrá acreditar que la trabajadora ha realizado pero no superado "las experiencias que constituyen el objeto de la prueba" (art. 14.1 del ET) y que por lo tanto estaba justificada su decisión de extinguir el contrato de trabajo.

CLÁUSULA EN EL CONTRATO OBLIGANDO AL TRABAJADOR A PROPORCIONAR SU DATOS PERSONALES

¿Es lícito incluir una cláusula en los contratos de trabajo obligando a sus trabajadores a proporcionarle sus datos personales?

Usted quiere el móvil y el email de sus trabajadores para ponerse en contacto con ellos para efectuarles comunicaciones referentes a su relación laboral. ¿Puede incluir, una cláusula en los contratos de trabajo obligándoles a que le proporcionen esos datos?

Una reciente sentencia de la Audiencia Nacional ha considerado que la cláusula de un contrato que obligue al trabajador a proporcionar su móvil y/o correo electrónico será abusiva y por lo tanto nula si el afectado/trabajador no ha prestado su consentimiento para el tratamiento de sus datos. La protección de datos de carácter personal exige que el afectado preste su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales a menos que el tratamiento que se haga de esos datos pueda ampararse en alguno de los supuestos del artículo 6.2 de la Ley Orgánica de Protección de Datos. 

Así que, si usted quiere disponer del número de móvil y/o el email de alguno de sus trabajadores para efectuarle comunicaciones de carácter laboral  lo recomendable sería que en la cláusula del contrato de trabajo solicitase (no obligase) al trabajador a que le facilitase sus datos personales siempre con carácter voluntario e indicándole la posibilidad de cancelarlos en cualquier momento. 

ESPECIAL ELECCIONES

Instrucciones de participación de los trabajadores para las elecciones del 25-M

La Orden EMO/143/2014, de 2 de mayo (D.O.G.C. núm. 6619 de 09.05.14) establece instrucciones sobre la participación de las personas trabajadoras en las elecciones al Parlamento Europeo del próximo domingo 25 de mayo. 

Trabajadores afectados:

• Los que tengan la condición de electores y no les corresponda descanso semanal el domingo de la celebración de las elecciones.
• Los que acrediten su condición de miembros de Mesa Electoral, Interventores o Apoderados.

Permisos para votar:

• Tiene carácter de no recuperable.
• No es necesario conceder dicho permiso a los trabajadores cuya jornada sólo coincida parcialmente con el horario de apertura de los colegios electorales si la coincidencia es como máximo de 2 horas.
• Si es de más de 2 horas y menos de 4, se debe conceder un permiso de 2 horas.
• Si es de 4 o más horas se debe conceder el permiso general de 4 horas.
• Se reduce proporcionalmente la duración del permiso a los trabajadores que el día de la votación hagan una jornada inferior a la habitual, legal o convenida.
• La determinación del momento de utilización de las horas concedidas para la votación es potestad de la empresa.
• La empresa tiene derecho a solicitar al trabajador justificante de haber votado.
• A los trabajadores que desempeñen funciones lejos de su domicilio habitual o en otras condiciones de las cuales se deriven dificultades para ejercer el derecho de sufragio, se les concederá permiso, retribuido y de carácter no recuperable, de como máximo 4 horas libres dentro de la jornada laboral que les corresponda, a fin de que puedan emitir su voto por correo hasta el día 15/05/2014. 

Retribución:

• El permiso para votar se retribuye como si se hubiesen prestado servicios normalmente.
• La parte del salario correspondientes a primas o incentivos se debe calcular de acuerdo con la media percibida por dicho concepto en los 6 meses trabajados inmediatamente anteriores.

Miembros de mesa electoral e interventores:

• Se les concederá el permiso correspondiente a la jornada completa del mencionado día, además de un permiso correspondiente a las 5 primeras horas de la jornada laboral del día inmediatamente posterior. 
• Dicho permiso será retribuido por la empresa en el momento en que el trabajador acredite su actuación como miembro de la mesa electoral o como interventor.
• El permiso de 5 horas corresponde a todos los trabajadores miembros de mesa electoral o interventores, con independencia de que el día 25 les corresponda o no descanso semanal.

Apoderados:

• Tendrán derecho a un permiso retribuido durante la jornada completa del domingo 25/05/2014 y de carácter no recuperable.

Turno de noche:

• Si algún miembro de mesa electoral, interventor o apoderado debiera trabajar en turno de noche en la fecha inmediatamente anterior a la jornada electoral, la empresa, a petición del interesado, deberá cambiar el turno para que pueda descansar la noche anterior a las elecciones.