¿PUEDE LA EMPRESA ACCEDER AL CORREO DE UNA TRABAJADORA?

La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2017 analizó el caso de una empresa que había accedido al correo electrónico profesional de una trabajadora –sin su conocimiento ni consentimiento- para obtener una prueba (correos entre la trabajadora y su abogado) de que una reducción de jornada solicitada anteriormente no tenía como finalidad el cuidado de hijos sino el forzar un despido.

El Alto Tribunal declaró no valida dicha prueba, al considerar que se habían violado derechos fundamentales de la trabajadora (intimidad y secreto de las comunicaciones) y, además, no constaba la existencia de una “regulación del uso de los medios informáticos de titularidad empresarial por parte del trabajador, así como la facultad empresarial de vigilancia y control del cumplimiento de las obligaciones relativas a la utilización del medio en cuestión, siempre con pleno respeto a los derechos fundamentales”.

CONSECUENCIAS JURIDICAS DE LA DECLARACION DE NULIDAD DEL DESPIDO DE UN EMPLEADO DEL HOGAR

Una reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (en adelante, TSJ de Madrid) ha declarado nulo la decisión extintiva producida durante el embarazo de una empleada del hogar.

El TSJ de Madrid no duda sobre la nulidad del despido, pero analiza los pormenores de la consecuencia prevista legalmente para los supuestos de declaración de nulidad del despido, esto es reincorporación al puesto de trabajo. Pues bien, la Sala de lo Social del TSJ de Madrid entiende que existen dos derechos fundamentales en conflicto, uno, el de no discriminación (por el estado de embarazo) y dos, el de la intimidad personal y familiar de los integrantes del hogar.

Según la sentencia, prevalece el segundo frente al primero, por (cito textualmente) “el sacrificio tan desmesurado que supondría para los integrantes del hogar familiar una vez quebrada la confianza anteriormente existente, obligación que, ni siquiera judicialmente, se nos antoja quepa imponerla a nadie”. Por lo tanto, la extinción contractual es nula por haberse producido durante el embarazo, no obstante, los efectos jurídicos que esta declaración supone han de ser “modalizados” en atención y, dada la primacía del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar.

En atención a lo anteriormente expuesto, se califica como nulo el despido, pero solo a efectos declarativos, dotando a esta declaración las consecuencias legales del despido improcedente. Lo que nos lleva a la siguiente controversia, la de la indemnización que corresponde en estos supuestos concretos (despido nulo de una trabajadora del servicio del hogar familiar), si la que se contempla para los despidos declarados judicialmente improcedentes en las relaciones laborales especiales del servicio del hogar familiar (art. 11.2 del Real Decreto 1424/2011, de 14 de noviembre), esto es 20 días naturales multiplicados por el número de años de servicio, con el límite de doce mensualidades o por el contrario, la que recoge el Estatuto de los Trabajadores (art. 56.1.a), es decir, 33 días de salario por año de servicio, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.

La Sala de lo Social del TSJ de Madrid en la sentencia que ahora analizamos concluye que, teniendo en cuenta que en el RD 1424/2011 no se contempla la posibilidad de declarar la nulidad de las extinciones contractuales en el ámbito del servicio del hogar, lo procedente es aplicar la norma estatutaria.

Contra esta sentencia cabe recurso ante el Tribunal Supremo, por lo que veremos si el Alto Tribunal casa o confirma la sentencia del TSJ de Madrid.

¿LA REDUCCIÓN DEL VOLUMEN DE LA CONTRATA JUSTIFICA EL DESPIDO OBJETIVO?

El supuesto es el siguiente; una empresa de servicio de limpieza se subroga en los contratos de varios trabajadores. En el pliego de condiciones de la contrata adjudicada se establece la reducción del nº de horas de prestación del servicio. Ante dicha situación, la empresa inicia negociaciones con los representantes legales de los trabajadores para la reducción de la jornada de toda la plantilla, estos se oponen y la empresa decide extinguir un contrato de trabajo por causas productivas.

El trabajador despedido interpone demanda ante el Juzgado de lo Social, demanda que se desestima en instancia. Frente a la sentencia del Juzgado se interpone recurso de suplicación ante el TSJ (en concreto del País Vasco) el cual estima dicho recurso y declara improcedente el despido, condenando a la empresa, o bien a la readmitir del trabajador o bien a abonarle la correspondiente indemnización.

El TSJ del País Vasco considera que ese despido es improcedente por cuanto la reducción del volumen de la contrata ya era conocida y aceptada por la empresa adjudicataria, puesto que en el pliego de condiciones ya constaba dicha reducción y aun así, la empresa de limpieza aceptó subrogarse en todos los contratos de la anterior.

En este caso concreto, el TSJ del País Vasco, entiende que no puede aplicarse la doctrina que establece que la reducción del volumen de obra de la contrata es causa productiva que en principio justifica el despido objetivo, porque la empresa adjudicataria del servicio tenía conocimiento de la reducción de la contrata y la acepta y consiente en subrogarse en los contratos de los trabajadores empleados por la anterior adjudicataria.

En conclusión, la empresa adjudicataria tan solo podrá acudir al despido objetivo por causas posteriores a la adjudicación, pues en otro caso iría en contra de sus propios actos.

¿ES NULA LA EXTINCIÓN DE CONTRATO, DURANTE EL PERÍODO DE PRUEBA, DE UNA TRABAJADORA EMBARAZADA?

Es doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 92/2008 y 124/2009) que el despido de una trabajadora embarazada es nulo (salvo que se demuestre la procedencia del despido por motivos no relaciones con el embarazo),  de conformidad con el art. 55.5.d) del Estatuto de los Trabajadores (ET), e independientemente del conocimiento, o no, por el empresario del embarazo.

Concretamente, el art. 55.5 del ET establece que “será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien, se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador” y en su apartado d) añade que también será considerado nulo el despido de las trabajadoras embarazadas.

La doctrina sentada por ese Tribunal considera que, el precepto 55.5.d) del ET establece una garantía absoluta y objetiva de la nulidad del despido de trabajadoras embarazadas (excepto, procedencia del despido), no vinculada al conocimiento del empresario. Además, ante supuestos de despidos de trabajadoras embarazadas, debe diferenciarse si la decisión empresarial responde a un móvil discriminatorio, o, meramente coincide en el tiempo con el estado de gestación de la empleada, sin que tal circunstancia sea conocida por el empresario.

Si se trata, del primer supuesto, la nulidad del despido procede directamente de la quiebra del art. 14 CE, por vulnerar la prohibición de discriminación por razón de sexo; mientras que, si se trata del segundo supuesto, el despido ha de ser declarado nulo en virtud del art. 55.5.d) del ET.

Ahora bien, ¿deben los órganos judiciales, extender la regla sobre la nulidad automática del despido, en caso de embarazo, establecida en el art. 55.5.d) del ET y conforme  la doctrina del TC, al supuesto de desistimiento empresarial durante el período de prueba?

Esa cuestión ha sido tratada por el propio TC en la sentencia número. 173/2013, en la que afirma que, dada la distinta naturaleza jurídica de las instituciones del despido (la ley exige requisitos de forma para su licitud) y de la extinción del contrato en el período de prueba (no se exigen requisitos formales), no puede aplicarse al desistimiento empresarial durante el período de prueba, la regla sobre la nulidad objetiva del despido en caso de embarazo establecida en el art. 55.5.d) del ET.

Por lo tanto, la extinción del contrato durante el período de prueba será nula si se produce con vulneración de derechos fundamentales, como sucederá si la decisión empresarial es una reacción al embarazo de la trabajadora.  Así, si la demandante acredita indicios de discriminación, corresponderá al empresario probar (inversión de la carga de la prueba) que la decisión extintiva fue completamente ajena a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales, al no tener por causa el estado de embarazo de la trabajadora demandante. De este modo, la extinción del contrato durante el período de prueba de una trabajadora embarazada será declarada procedente.

FIJACIÓN DE LA CUANTÍA LIMITE DE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO IMPROCEDENTE

Según la redacción actual del artículo 36 del Estatuto de los Trabajadores (ET), cuando el despido de un trabajador sea declarado improcedente, el empresario podrá optar, en el plazo de 5 días a partir de la notificación de la resolución, entre la readmisión del trabajador o  abonar la indemnización equivalente a 33 días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.

Además, para el cálculo de dicha indemnización deberá tenerse en cuenta la Disposición Transitoria quinta del Real Decreto-Ley 3/2012, que establece que la indemnización del art. 56 del ET, será de aplicación tan solo a los contratos suscritos a partir de la fecha de entrada en vigor del RD-ley, es decir, 11 de febrero de 2012.

De acuerdo con esa disposición, la indemnización correspondiente para los contratos suscritos con anterioridad al 11 de febrero de 2012, será a razón de 45 días salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior.

El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

Al respecto, una reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de septiembre de 2014 ha reconocido a dos trabajadoras el derecho de que le sea abonada la indemnización correspondiente por despido improcedente a razón de los 45/33 días que dispone el Real Decreto-Ley 3/2012, ya que ambas trabajadoras tenían una antigüedad en la empresa desde 1980 y 1989 respectivamente. Aclara la sentencia, que la antigüedad de esas trabajadoras supera el límite de los 720 días y que por lo tanto, la empresa debe tener en cuenta el tope de las 42 mensualidades para calcular la indemnización. 

REDUCCION DE JORNADA: CÁLCULO DE LA INDEMNIZACION

Para el cálculo de la indemnización por despido de un trabajador en reducción de jornada por guarda legal de menor, cuidado de un familiar o por lactancia, deberá tener en cuenta el salario percibido a jornada completa.

El Tribunal de Justicia de Madrid, en su Sentencia de fecha 7 de abril de 2014, ha considerado que el error en el cálculo de la indemnización de un trabajador en reducción de jornada sin tener en cuenta el salario percibido a jornada completa es un error inexcusable .

Argumenta el Tribunal que este error inexcusable en el cálculo de la indemnización desvirtúa la esencia de la reducción de jornada y puede resultar disuasorio para los trabajadores en relación al ejercicio de su derecho a acogerse a ese permiso, siendo también contrario a la conciliación del ejercicio de la actividad profesional con la vida familiar.

Si bien el error inexcusable en la puesta a disposición de la indemnización al trabajador despedido por causas objetivas, comporta normalmente la declaración de improcedencia del acto extintivo, en el caso enjuiciado en la sentencia referenciada, el despido se calificó como nulo, por estar el trabajador  disfrutando de la reducción de jornada prevista en el art. 37.5 del ET y por lo tanto, estar  incluido en los colectivos protegidos en el art. 53.4 b) del ET.

VIGILANCIA DEL CRÉDITO HORARIO DE LOS REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES

Uno de sus trabajadores, que además es Delegado de Personal, solicitó el uso de crédito horario para ausentarse de su puesto de trabajo durante varios días, alegando que debía ejercer funciones propias de su representación sindical. Pero usted, empresario, sospecha que el trabajador se dedica, durante dichos días, a atender un negocio familiar, concretamente un Bar-Restaurante regentado por su esposa. 

Por lo que se está planteando la posibilidad de contratar una agencia de detectives para que hagan un seguimiento del trabajador durante los días en que se ausenta de la empresa para, supuestamente, realizar actividades sindicales. Pero lo han informado que los Tribunales suelen rechazar tal tipo de pruebas, por considerarlas abusivas ya que el sometimiento a vigilancia singular de los representantes de los trabajadores, traba o impide el derecho al libre ejercicio de sus funciones representativas.

En efecto, los Tribunales vienen considerando que existe una presunción de que el crédito horario es utilizado correctamente por los representantes de los trabajadores, por lo que la facultad disciplinaria del empresario debe ser interpretada de forma restrictiva. Y, por ello, para que el uso indebido del crédito horario sea constitutivo de despido procedente ha de ser manifiesto y habitual, lo que debe ser acreditado mediante pruebas que no empleen una vigilancia que atente a la libertad de su función.

Concretamente, la Sentencia del Tribunal Supremo  de 13 de marzo de 2012 consideró adecuada la prueba de detectives para acreditar el uso con fines particulares del crédito horario por parte de un representante de los trabajadores. Y ello en base a que no se realizó una vigilancia indiscriminada del trabajador, sino que cuando la empresa contrato el seguimiento por detectives ya tenía conocimiento de que el trabajador dedicaba el crédito horario a atender un negocio particular, y únicamente precisaba acreditarlo y, además, la vigilancia fue proporcionada, pues se limitó a los días concretos en que la empresa tenía fundadas razones para sospechar que se utilizaban en beneficio del propio trabajador. La Sentencia en cuestión consideró procedente el despido del trabajador por uso indebido del crédito horario.

Por lo tanto, le aconsejamos que si usted sospecha que un Delegado de Personal o miembro del Comité de Empresa utiliza indebidamente el crédito horario, no encargue una vigilancia indiscriminada, sino que primero  intente confirmar sus sospechas por otros medios, y procure que la vigilancia por detectives se limite a los días y momentos en que se haga un uso indebido del crédito horario, y asegúrese de que  no exista el mínimo riesgo de que dicha vigilancia pueda interferir en las funciones representativas del trabajador.
Le recordamos que si tiene intención de despedir o sancionar a un Delegado de Personal o miembro del Comité de Empresa, debe tramitar previamente un expediente contradictorio, en el que se dé ocasión al trabajador de efectuar las alegaciones y aportar las pruebas que estime pertinentes en su defensa. De no hacerlo así, la sanción o el despido se declararían automáticamente improcedentes. 

¿ES NULO EL DESPIDO DE UNA TRABAJADORA EMBARAZADA POR NO SUPERAR EL PERÍODO DE PRUEBA?

Supongamos que su empresa contrata a una trabajadora para el departamento de ventas con un período de prueba de dos meses. A la vista de las escasas ventas realizadas por la trabajadora, usted decide extinguir su contrato antes de que finalice el período de prueba.  

Una vez extinguido el contrato de trabajo, la trabajadora interpone demanda por despido nulo ante los Juzgados de lo Social alegando que en el momento de la extinción estaba embarazada, cuestión que usted desconocía.

La trabajadora basa su pretensión en el art. 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores (ET) que califica como nulo el despido de trabajadoras embarazadas, aunque la empresa no tuviera conocimiento de ello. 

Pero, este precepto se está refiriendo al  despido disciplinario y no al supuesto de extinción del contrato en período de prueba, aunque la trabajadora en cuestión pretende igualmente su aplicación. 

Pues bien, ha de saber que, aunque existen varios pronunciamientos judiciales en sentido contrario, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo consideró (Sentencia de 18 de abril de 2011) que no cabe ampliar los supuestos de nulidad del despido disciplinario establecidos en el art. 55.5 b) del ET y que por lo tanto, dicho precepto no es aplicable por vía de analogía a la resolución contractual en período de prueba. 

Ahora bien, la misma sentencia tiene en cuenta que aunque la extinción del contrato de una trabajadora embarazada en período de prueba no goza de la protección de nulidad cualificada del art. 55.5 b) del ET, sí que es posible considerar la nulidad por vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo.

Por lo tanto, si usted es empresario y tiene pensado extinguir el contrato de trabajo de una embarazada en período de prueba asegúrese de que, en caso de reclamación, podrá acreditar que la trabajadora ha realizado pero no superado "las experiencias que constituyen el objeto de la prueba" (art. 14.1 del ET) y que por lo tanto estaba justificada su decisión de extinguir el contrato de trabajo.