ADECUACION DE LA ACTUACION INSPECTORA A LA INTERPRETACIÓN DEL TS SOBRE EL ART. 35.5 DEL ET

La Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social (ITSS) ha emitido la Instrucción nº 1/2017 para adecuar los criterios de comprobación en materia de tiempo de trabajo de conformidad con la nueva doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo  contenida en su sentencia de fecha 20 de abril de 2017 (nº 338/20017, recurso de casación 116/2016).

En esa instrucción, la ITSS aclara que la llevanza del registro de jornada, al no ser una obligación para las empresas con carácter general, la omisión de ese registro no es constitutiva de una infracción del orden social. No obstante, recuerda que la mera ausencia de registro de la jornada de trabajo no hace claudicar la función de control que tiene encomendada la ITSS, por lo que la doctrina contenida en la sentencia de 20 de abril de 2017 del TS, no afecta a la obligación empresarial de respetar los límites legales y convencionales en materia de tiempo de trabajo y horas extraordinarias.

Por último, concluye que las normas sobre registro de la jornada de trabajadores a tiempo parcial, trabajadores móviles en el transporte por carretera, de la marina mercante o ferroviarios, no quedan afectadas por la doctrina del TS y la ITSS seguirá exigiendo a las empresas la llevanza de los registros y proponiendo las sanciones por los incumplimientos.

CONSECUENCIAS JURIDICAS DE LA DECLARACION DE NULIDAD DEL DESPIDO DE UN EMPLEADO DEL HOGAR

Una reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (en adelante, TSJ de Madrid) ha declarado nulo la decisión extintiva producida durante el embarazo de una empleada del hogar.

El TSJ de Madrid no duda sobre la nulidad del despido, pero analiza los pormenores de la consecuencia prevista legalmente para los supuestos de declaración de nulidad del despido, esto es reincorporación al puesto de trabajo. Pues bien, la Sala de lo Social del TSJ de Madrid entiende que existen dos derechos fundamentales en conflicto, uno, el de no discriminación (por el estado de embarazo) y dos, el de la intimidad personal y familiar de los integrantes del hogar.

Según la sentencia, prevalece el segundo frente al primero, por (cito textualmente) “el sacrificio tan desmesurado que supondría para los integrantes del hogar familiar una vez quebrada la confianza anteriormente existente, obligación que, ni siquiera judicialmente, se nos antoja quepa imponerla a nadie”. Por lo tanto, la extinción contractual es nula por haberse producido durante el embarazo, no obstante, los efectos jurídicos que esta declaración supone han de ser “modalizados” en atención y, dada la primacía del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar.

En atención a lo anteriormente expuesto, se califica como nulo el despido, pero solo a efectos declarativos, dotando a esta declaración las consecuencias legales del despido improcedente. Lo que nos lleva a la siguiente controversia, la de la indemnización que corresponde en estos supuestos concretos (despido nulo de una trabajadora del servicio del hogar familiar), si la que se contempla para los despidos declarados judicialmente improcedentes en las relaciones laborales especiales del servicio del hogar familiar (art. 11.2 del Real Decreto 1424/2011, de 14 de noviembre), esto es 20 días naturales multiplicados por el número de años de servicio, con el límite de doce mensualidades o por el contrario, la que recoge el Estatuto de los Trabajadores (art. 56.1.a), es decir, 33 días de salario por año de servicio, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.

La Sala de lo Social del TSJ de Madrid en la sentencia que ahora analizamos concluye que, teniendo en cuenta que en el RD 1424/2011 no se contempla la posibilidad de declarar la nulidad de las extinciones contractuales en el ámbito del servicio del hogar, lo procedente es aplicar la norma estatutaria.

Contra esta sentencia cabe recurso ante el Tribunal Supremo, por lo que veremos si el Alto Tribunal casa o confirma la sentencia del TSJ de Madrid.

REDUCCION DE CONTRATA IMPUESTA EN PLIEGO DE CONDICIONES. SUBROGACION. DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS

Reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene considerando que la reducción de la contrata no excusa al nuevo contratista de subrogarse en los contratos de los trabajadores del anterior y que, en tal caso, solo es posible acudir a la vía del despido objetivo o a la reducción de jornada por la vía del art. 41 ET.

 

Pero la nueva cuestión que se plantea una reciente sentencia del TS de 10 de enero de 2017 es la de si, las causas objetivas que justificarían el despido deben ser sobrevenidas, esto es posteriores a la adjudicación de la contrata o podrían existir ya, antes o en el momento de la adjudicación. La sentencia mencionada llega a la conclusión de que, si la reducción de la contrata se impone en el nuevo pliego de condiciones, la nueva contratista que se subroga en el personal de la anterior, puede minorar la plantilla por la vía del despido por causas objetivas.

PROVOCAR UN ACCIDENTE LABORAL NO ES CAUSA DE DESPIDO

Según una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 2 de diciembre de 2016, el despido de un trabajador que, durante su jornada de trabajo, provocó el volcado del vehículo que conducía (dumper, maquinaria de la construcción) causando contusiones a un compañero de trabajo (el cual se cogió la baja médica por accidente laboral) no es motivo que revista la suficiente gravedad para ser declarado procedente.

 Esa sentencia, después de analizar los motivos del despido aplica la teoría gradualista y acaba fallando a favor del trabajador.

Concretamente, la empresa despidió al trabajador por tres motivos; uno permitir que otro trabajador se subiera al dumper, por no utilizar el cinturón de seguridad y, la tercera, por no accionar el freno de mano con el dumper en pendiente y con el motor en marcha.

Pues bien, la sentencia considera que el primer motivo no ha quedado acreditado, puesto que de la testifical practicada en el acto del juicio se acreditó que el otro trabajador accedió al vehículo de manera inesperada. En cuanto al segundo, a pesar de se trata de un hecho probado (no llevaba puesto el cinturón), la sentencia considera que se trata de una práctica habitual en la empresa y que es a esta a quien le incumbe organizar el trabajo de forma segura y preventiva y debería haber corregido. Por último y, por lo que respecta al hecho de no haber accionado el freno de mano, es la única imputación efectuada por la empresa que la sentencia considera como hecho probado, achacándolo a que el trabajador lo hace, en parte, de forma imprudente, por exceso de confianza, pero sin poder ser calificado de acción temeraria.

Fijados los hechos probados, la sentencia aplica la teoría gradualista y considera que, al no haber quedado acreditado la primera imputación (permitir que otro trabajador se subiera al dumper), y teniendo en cuenta que la empresa no ha corregido las imprudencias temerarias de los trabajadores al no utilizar el cinturón de seguridad, no puede calificarse de falta muy grave la conducta de trabajador y, por lo tanto, concluye el TSJ de Cantabria en su sentencia que ahora analizamos que, "... no concurre la gravedad suficiente de los hechos imputados y probados, justificadores de la sanción de despido comunicada".

PROPORCIONALIDAD DE LOS PACTOS DE NO CONCURRENCIA

El Tribunal Supremo (TS) ha dictado una sentencia en la que limita la indemnización que debe abonar el trabajador, por incumplimiento del pacto de no competencia poscontractual.

El TS entiende que dicha indemnización debe ser proporcional "compensación económica adecuada", sobre la base de que la cláusula en el contrato de trabajo que recoja dicho pacto no puede resultar abusiva y contraria al principio de buena fe.

En el supuesto enjuiciado en esa sentencia, el pacto de no competencia contractual que contenía el contrato de trabajo, contenía una clausula en la que, siempre como indemnización, se estipulaba que la empresa abonaría al trabajador, con un mínimo de 18.000,00 euros y, por su parte, el trabajador satisfará en igual concepto indemnizatorio, una anualidad de sus salario bruto en el caso de incumplimiento del referido deber, lo que equivalía a 59.000, 00 euros.

El TS en su sentencia, analiza el art. 21 del Estatuto de los Trabajadores dedicado al pacto de no concurrencia y, determina que la compensación a la empresa cuando el trabajador incumple tal pacto debe ser igualmente adecuada y proporcional a la que la empresa satisfaga al trabajador, por lo tanto, la indemnización a abonar por el trabajador (en el caso de la sentencia) es de 18.000 euros que es el importe que percibió mientras duró la relación laboral, como contraprestación a su obligación de no concurrencia y no la cantidad de 59.000 euros reclamada por la empresa que correspondían con la retribución de una anualidad del trabajador.

LA EMPRESA PUEDE RETRACTARSE TRAS LA NOTIFICACIÓN DEL DESPIDO OBJETIVO

Una reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (TSJCL) ha determinado que mientras la relación laboral se encuentra vigente la empresa puede cambiar de opinión y retractarse del despido objetivo notificado al trabajador.

En el supuesto enjuiciado, la empresa notificó al trabajador su despido objetivo concediéndole 15 días de preaviso. El último día de preaviso, mientras el trabajador aun prestaba servicios, la empresa le comunicó (tanto al trabajador como al representante legal de los trabajadores) que dejaba sin efectos el despido notificado 15 días antes y, que por lo tanto, al día siguiente debía presentarse a su puesto de trabajo.

A pesar de ello, el trabajador faltó al trabajo y la empresa le envió un comunicado recordándole que llevaba cuatro días faltando injustificadamente al trabajo y le concedían un plazo de tres días para formular  alegaciones al respecto.

El trabajador justificó esas ausencias alegando estar despedido y que, el último día del preaviso interpuso una papeleta de conciliación impugnando el despido objetivo. La empresa, tras recibir dicho comunicado, envió un burofax al trabajador informándole de que había faltado nueve días al trabajo sin justificación por lo que era merecedor, de conformidad con el convenio colectivo aplicable, del despido disciplinario.

La sentencia del TSJCL resuelve el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador contra la sentencia de instancia, la cual desestimó la demanda de este por carecer de acción para impugnar el despido objetivo, puesto que el mismo había sido dejado sin efecto por decisión empresarial dentro del periodo de preaviso de tal despido.

Recuerda esa sentencia que, el preaviso es simplemente el anuncio previo de que próximamente se va a rescindir el contrato, pero se trata sólo de una advertencia que se hace por exigencia de la Ley para prevenir al otro de algo que se realizará. El contrato no se extingue, por ende, ese día, sino aquél en el que se decide el cese y se liquida, conforme al artículo 49.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Pues bien, la sentencia del TSJCL concluye que como el contrato permanece vivo mientras el despido no se hace efectivo, momento en el que se extingue y su rehabilitación requiere la voluntad de las dos partes y no de una sola, cabe concluir que la retractación empresarial producida antes de que llegue ese momento es válida y produce como efecto principal el de que el contrato no llegue a extinguirse.

La contratación temporal tras la Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016. Criterios Judiciales

Conferencia programada en el marco de las Jornadas Formativas dentro la festividad de Sant Raimon de Penyafort, organizada por el Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona (ICAB).


PONENTES:
. Sebastián Moralo, Magistrado de la sala de lo Social del Tribunal Supremo
. Luis Ezquerra, Abogado, Responsable del Área de Estudio y Formación (AEF) - Gabinete Jurídico UGT Cataluña


MODERA:
. Carlos González, Abogado, Presidente de la sección de Derecho Laboral del ICAB


Para inscripciones y más información en el siguiente enlace; La contratación temporal. Criterios Judiciales