¿TIENE EL EMPRESARIO LIBERTAD DE CRITERIO PARA SELECCIONAR A LOS TRABAJADORES AFECTADOS POR UN DESPIDO OBJETIVO?

Imagínese un supuesto en el que una empresa tiene como actividad la fabricación de piezas para automóviles y, durante un largo período de tiempo viene sufriendo pérdidas (debido a la crisis del sector automovilístico). En consecuencia, el empresario, decide efectuar cuantas extinciones contractuales sean necesarias (sin superar los umbrales establecidos en el art. 51.1 del Estatuto de los Trabajadores) para contribuir a solventar esa situación económica negativa.

No se trata de despidos por causas imputables al trabajador, como pudiera ser cualquiera de las contempladas por el art. 54 del ET, como por ejemplo, la indisciplina o desobediencia en el trabajo. Si no que la causa que motiva esos despidos es puramente económica y por lo tanto, una causa objetiva (art. 52.c del ET).  

Ante este tipo de supuestos, ¿tiene el empresario plena libertad de criterio para seleccionar los trabajadores afectados por la extinción contractual o, por el contrario, debe ajustarse a criterios establecidos legalmente?

Al respecto, la doctrina del Tribunal Supremo (TS), en su sentencia de fecha 19 de enero de 1998, establece que, “la selección de trabajadores afectados por despidos objetivos, corresponde en principio al empresario y, su decisión solo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios”.

Por lo tanto, lo que tiene que acreditar el empresario, en el despido objetivo, se limita, en principio, a que “la actualización de la causa afecta al puesto de trabajo amortizado”. Y, únicamente, si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento. Todo ello, sin perjuicio de la preferencia en la empresa de los representantes legales de los trabajadores, que en el ordenamiento legal español es la única expresamente establecida.

La doctrina antes mencionada viene siendo aplicada en la actualidad por los tribunales, así, el TS en una sentencia de fecha 14 de octubre de 2014, estimó el recurso de casación para unificación de doctrina planteado por la empresa por considerar que la aplicación que dicha empresa hizo de criterios objetivos, basados en la productividad y el absentismo, para la selección del personal al que debería afectar el despido objetivo por causas económicas, no aparece indicio alguno de fraude de ley o abuso de derecho o que se haya procedido por móviles discriminatorios.

¿ES NULA LA EXTINCIÓN DE CONTRATO, DURANTE EL PERÍODO DE PRUEBA, DE UNA TRABAJADORA EMBARAZADA?

Es doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 92/2008 y 124/2009) que el despido de una trabajadora embarazada es nulo (salvo que se demuestre la procedencia del despido por motivos no relaciones con el embarazo),  de conformidad con el art. 55.5.d) del Estatuto de los Trabajadores (ET), e independientemente del conocimiento, o no, por el empresario del embarazo.

Concretamente, el art. 55.5 del ET establece que “será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien, se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador” y en su apartado d) añade que también será considerado nulo el despido de las trabajadoras embarazadas.

La doctrina sentada por ese Tribunal considera que, el precepto 55.5.d) del ET establece una garantía absoluta y objetiva de la nulidad del despido de trabajadoras embarazadas (excepto, procedencia del despido), no vinculada al conocimiento del empresario. Además, ante supuestos de despidos de trabajadoras embarazadas, debe diferenciarse si la decisión empresarial responde a un móvil discriminatorio, o, meramente coincide en el tiempo con el estado de gestación de la empleada, sin que tal circunstancia sea conocida por el empresario.

Si se trata, del primer supuesto, la nulidad del despido procede directamente de la quiebra del art. 14 CE, por vulnerar la prohibición de discriminación por razón de sexo; mientras que, si se trata del segundo supuesto, el despido ha de ser declarado nulo en virtud del art. 55.5.d) del ET.

Ahora bien, ¿deben los órganos judiciales, extender la regla sobre la nulidad automática del despido, en caso de embarazo, establecida en el art. 55.5.d) del ET y conforme  la doctrina del TC, al supuesto de desistimiento empresarial durante el período de prueba?

Esa cuestión ha sido tratada por el propio TC en la sentencia número. 173/2013, en la que afirma que, dada la distinta naturaleza jurídica de las instituciones del despido (la ley exige requisitos de forma para su licitud) y de la extinción del contrato en el período de prueba (no se exigen requisitos formales), no puede aplicarse al desistimiento empresarial durante el período de prueba, la regla sobre la nulidad objetiva del despido en caso de embarazo establecida en el art. 55.5.d) del ET.

Por lo tanto, la extinción del contrato durante el período de prueba será nula si se produce con vulneración de derechos fundamentales, como sucederá si la decisión empresarial es una reacción al embarazo de la trabajadora.  Así, si la demandante acredita indicios de discriminación, corresponderá al empresario probar (inversión de la carga de la prueba) que la decisión extintiva fue completamente ajena a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales, al no tener por causa el estado de embarazo de la trabajadora demandante. De este modo, la extinción del contrato durante el período de prueba de una trabajadora embarazada será declarada procedente.

FIJACIÓN DE LA CUANTÍA LIMITE DE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO IMPROCEDENTE

Según la redacción actual del artículo 36 del Estatuto de los Trabajadores (ET), cuando el despido de un trabajador sea declarado improcedente, el empresario podrá optar, en el plazo de 5 días a partir de la notificación de la resolución, entre la readmisión del trabajador o  abonar la indemnización equivalente a 33 días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.

Además, para el cálculo de dicha indemnización deberá tenerse en cuenta la Disposición Transitoria quinta del Real Decreto-Ley 3/2012, que establece que la indemnización del art. 56 del ET, será de aplicación tan solo a los contratos suscritos a partir de la fecha de entrada en vigor del RD-ley, es decir, 11 de febrero de 2012.

De acuerdo con esa disposición, la indemnización correspondiente para los contratos suscritos con anterioridad al 11 de febrero de 2012, será a razón de 45 días salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior.

El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

Al respecto, una reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de septiembre de 2014 ha reconocido a dos trabajadoras el derecho de que le sea abonada la indemnización correspondiente por despido improcedente a razón de los 45/33 días que dispone el Real Decreto-Ley 3/2012, ya que ambas trabajadoras tenían una antigüedad en la empresa desde 1980 y 1989 respectivamente. Aclara la sentencia, que la antigüedad de esas trabajadoras supera el límite de los 720 días y que por lo tanto, la empresa debe tener en cuenta el tope de las 42 mensualidades para calcular la indemnización. 

NUEVO MODELO DE RECIBO INDIVIDUAL JUSTIFICATIVO DE PAGO DE SALARIOS

El Ministerio de Empleo y Seguridad Social aprueba la Orden ESS/2098/2014 por la que se modifica el anexo de la Orden de 27 de diciembre de 1994 que de conformidad con el párrafo segundo del artículo 104.2 de la Ley General de la Seguridad Social que establece que el empresario deberá indicar en los justificantes de pago de las retribuciones de sus trabajadores, la parte de la cotización que corresponde a la aportación del empresario y la parte correspondiente al trabajador, se actualiza, adecua y moderniza el recibo individual justificativo de salarios .

Hasta ahora, en los recibos de salarios de los trabajadores únicamente constaban la Base de Cotización y el tipo de retención correspondiente a la aportación de los trabajadores, pero no determinaba la aportación del empresario. Así que, en un plazo de 6 meses a partir del 6 de noviembre de 2014 (fecha en la que entra en vigor la Orden referenciada), las empresas deberán ajustar el recibo de salarios al nuevo modelo aprobado.

SE CONSIDERA ACCIDENTE LABORAL IN ITINERE AQUEL QUE SE PRODUCE CON PATINETE

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC) en una sentencia de fecha 12 de junio de 2014, ha entendido que el accidente sufrido por un trabajador cuando se desplazaba en patinete desde su centro de trabajo a su domicilio, es un accidente laboral in itinere.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo exige que para poder calificar un accidente como laboral in itinere deben concurrir las siguientes circunstancias: que el accidente se produzca al ir y volver del trabajo, en su trayecto habitual, que se produzca dentro del tiempo prudencial, sin desviaciones, y que se realice con un medio idóneo de transporte,

Pues bien, la cuestión que se debate en la sentencia referenciada, es si el medio de transporte utilizado por el accidentado es o no idóneo, pues se trata de un patinete.  Argumenta el TSJC que la exigencia de que el medio de transporte debe ser idóneo ha de ser un concepto evolutivo en relación con la realidad social y el tiempo en el que vivimos, por lo que concluye, que no ve ningún obstáculo para considerar idóneo, el uso de elementos de transporte no contaminantes, como pueden ser, la bicicleta, el monopatín y el patinete.

Así que, en el caso en concreto, el uso del patinete tiene como finalidad principal un rápido desplazamiento desde el centro de trabajo al domicilio habitual, y ello hace que deba ser considerado medio de transporte idóneo y por tanto, incluirlo en el concepto de accidente in itinere. 

QUEJA DEL CLIENTE Y CAMBIO DE SERVICIO

Una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC), de fecha 7 de julio de 2014,  ha considerado que el cambio efectuado por una empresa de servicios, consistente en cambiar de centro de trabajo y de horario a una trabajadora, tras la queja de un cliente, no puede incardinarse en una causa técnica, organizativa o productiva del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.

El TSJC considera que la decisión empresarial, de cambiar de centro de trabajo y horario de una trabajadora a raíz de una queja de un cliente, constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo injustificada, ya que,  dicha queja no puede considerarse que afecta a los sistemas y métodos de trabajo del personal (causas organizativas), ni a los productos o servicios que la empresa quiere colocar en el mercado (causas productivas), ni está relacionada con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. 

LA TARIFA PLANA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Hace ya varios meses que entró en vigor el Real Decreto-Ley 3/2014, de medias urgentes para el fomento de empleo y la contratación indefinida. Pero, a día de hoy, siguen surgiendo dudas y cuestiones al respecto, que a continuación intentamos resolver.

¿Durante cuánto tiempo deberá mantenerse el nivel de empleo (total e indefinido) dentro de la empresa para beneficiarse de la “tarifa plana”?

El mantenimiento del nivel de empleo es uno de los requisitos a cumplir por la empresa para poder beneficiarse de la “tarifa plana”.

Concretamente, el nivel de empleo dentro de la empresa deberá mantenerse durante los 36 meses posteriores a la celebración del contrato indefinido. Este requisito es exigible tanto en el nivel de empleo indefinido como en el nivel de empleo total alcanzado, al menos, con dicha contratación.

Para cumplir con este requisito de mantenimiento del nivel de empleo a efectos de la no devolución de las reducciones, se deberá contratar a nuevos trabajadores hasta alcanzar los niveles de empleo total y empleo indefinido alcanzados con el contrato al que se aplica la reducción.

¿Qué ocurre en caso de incumplimiento de las condiciones necesarias para beneficiarse de esta reducción en la cotización por contingencias comunes?

Si se incumplen las condiciones exigidas por el RD-Ley 3/2004 para poder beneficiarse de la “tarifa plana”, procederá el reintegro de las cantidades dejadas de ingresar con el recargo y el interés de demora correspondiente. 

El Reglamento General de Recaudación establece que los recargos pueden ir entre el 3% al 20%, si no se han ingresado las cuotas pero sí se han presentado los documentos de cotización, y entre un 20% a un 35% si no se han ingresado ni las cuotas ni los documentos de cotización. El devengo de intereses se prolongará hasta el ingreso en la Tesorería General de la totalidad de lo adeudado.

Hay que tener en cuenta que si lo que se incumple es el requisito de mantenimiento del nivel de empleo indefinido como el nivel de empleo total, en estos supuestos,  quedará sin efecto la reducción y deberá reintegrarse total o parcialmente, según cuando se produzca el incumplimiento, la diferencia entre los importes que hubieran procedido por las aportaciones empresariales a la cotización por contingencias comunes de no aplicarse la reducción y las aportaciones realizadas desde la fecha de inicio de la aplicación de la reducción :

-       Si el incumplimiento se produce a los 12 meses desde la contratación, deberán reintegrar el 100% de la citada diferencia,

-       Si se incumple a los 24 meses desde la contratación, corresponderá ingresar el 50% de la citada diferencia.

-       Si se incumple a los 36 meses desde la contratación, corresponderá reintegrar el 33% de la citada diferencia.

Al respecto, la Ley sobre infracciones y sanciones en el Orden Social considera que obtener o disfrutar indebidamente cualquier tipo de reducciones es una infracción grave pudiendo ser sancionada con multas entre los 626€ hasta los 6.250€ según el grado de la infracción.

¿Qué ocurre en los supuestos en los que el trabajador cause baja voluntaria en la empresa?

El Real Decreto-Ley 3/2014 no hace alusión alguna a los supuestos en los que el trabajador pueda causar baja voluntaria en la empresa, se jubile o padezca una incapacidad permanente.

Por lo tanto, ante esta laguna normativa lo conveniente sería que la empresa cubriera esa baja lo antes posible celebrando otro contrato indefinido, de esta manera, se estaría manteniendo el nivel de empleo total e indefinido en la empresa y no perdería el beneficio a la reducción en la cotización por contingencias comunes.